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九人:美国最高法院风云-第33部分
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类似交流也在华盛顿同样进行着。由于伦奎斯特或多或少地禁止大法官们在例行午餐会上讨论法院事务，大法官们也很难假装对某位同僚的孙辈保持长期关注，所以他们开始邀请客人来最高法院参观。先后来访的包括科菲·安南、康多莉扎·赖斯、亨利·基辛格、历史学家戴维·麦卡洛（David McCullough）、女高音歌唱家凯瑟琳·玛菲塔诺，以及艾伦·格林斯潘（他也是惟一一位重复受邀者），但最常见的访客还是外国的法官们。戈德斯坦是其中一个，还有以色列首席大法官埃伦·巴拉克（Aharon Barak），以及其他不那么知名的的法学家们。在后冷战时代初期，这样的司法交流可能开启了一条输出美国宪政主义的通道，但在后来的日子里，不同类型的司法理念开始双向传递，并对最高法院产生了重要影响。
这样的双向交流推动着最高法院——尤其是肯尼迪——向左翼靠拢。美国是世界上最保守的民主国家，有着支持有限政府和低税收的举国共识。实际上，世界上其他民主国家——无论在欧洲或在其他地区——都维持着更为强大的公共部门，并且偏好诸如全民医疗保险和高税收之类的公共政策。相应的，这些国家的法官们也比美国同行更为自由。这一对比在死刑问题上尤为鲜明。全世界的民主国家不仅在实质上废除了死刑，更尝试在他们所参加的区域联盟中禁止死刑。所有申请欧盟成员国资格的国家，必须宣布废除死刑。在许多欧洲法官看来，死刑带给他们的感觉已不仅仅是反对那么简单，而是发自内心的厌恶。肯尼迪投票风格的变化也体现在他的眼镜上，他外出时戴一副1970年代流行的钢架飞行员镜，室内则戴一副欧式风格的无框眼镜。
21世纪之后，这种世界主义从几个方向抵达最高法院，新一代的法官助理们也带来了对同性恋的全新态度。当下，同性恋权利运动仍被排斥在主流政治文化之外，但它却彻底改变了法律精英们的世界。在各大法学院和雇佣这些法学院毕业生（其中很多人担任过最高法院法官助理）的大城市的律师事务所中，平等对待同性恋者的事业几乎获得了一致的支持。法学院和事务所宣扬对同性恋者的欢迎态度，以此为荣。大量同性恋法学院学生在这样的环境下成长，耳熏目染，对这类观念习以为常，他们也以法官助理身份陆续来到了最高法院。
同性恋法官助理们改变了最高法院，这并非因为他们宣扬同性恋权利，而是他们的存在本身使然。当然，他们表现优异，和异性恋同事之间几乎没有什么区别，而这也正是重点所在。文雅而正派的大法官们，毫无例外地对同性恋助理以礼相待。当最高法院一位资深律师相处多年的同性伴侣去世，他收到的第一封吊唁信就来自伦奎斯特。（首席大法官身边的工作人员中同样有公开的同性恋者。）托马斯对同性恋法官助理的伴侣们一视同仁，一样说说笑笑，视为家人。有趣的是，他书桌上放着一位单滑板运动员的照片，那是史蒂文斯大法官一位助理的同性伴侣，没有人这样觉得有什么不妥。奥康纳就更有意思了，每当自己的助理喜添新丁，她都会送一件写着“了不起的助理”的T恤。2000年之后不久，她听说她的一位前助理，一位男同性恋者，正准备与伴侣收养一个孩子。奥康纳的办事风格从来灵活而富有效率，这次也不例外，她把头探进现任助理们的办公室，说道：“我应当也送给他们一件T恤，对吗？大家都觉得这是个好主意，没错吧？”助理们点头称是，于是T恤衫很快就被寄了出去。
最高法院内的文化变迁，恰好与许多年前那段司法场景形成鲜明对比。在1986年的鲍尔斯诉讼哈德威克案（Bowersv。Hardwick）中，最高法院维持了对一名与同性发生性行为的佐治亚州男子的有罪判决。拜伦·怀特为这份54判决撰写的法院意见，对同性恋的权利观完全不屑一顾。“说进行这种性行为的权利是“深深植根于这个国家的历史与习俗”或是“暗含在法定自由中”，实在是无稽之谈。”怀特写道。首席大法官伯格也在协同意见及摘要中表示了轻蔑：“认为同性性行为是一项受保护的基本权利的观点，无疑是弃数千年来的道德教化于不顾。”对整整一代同性恋人士及其支持者而言，这一案件依旧是个开放性创伤。
1986年春天的一个星期六，刘易斯·鲍威尔大法官与他的法官助理小卡贝尔·奇尼斯（Cabell Chinnis Jr。），围绕鲍尔斯诉。哈德威克案进行了一段不寻常的谈话。那一天，奇尼斯凑巧提到乔伊斯·默多克（Joyce Murdoch）与德布·普莱斯（DebPrice），这两人合著了一本讨论最高法院同性恋权利案件历史的著作。鲍威尔顺便问起同性恋的普遍程度，说根据一份法庭之友意见书的统计，数量大概在10％左右。奇尼斯说他觉得这个数字比较准确。但鲍威尔却说：“我不认为我碰到过同性恋人士。”奇尼斯说那似乎不大可能。同一天晚些时候，鲍威尔回到奇尼斯身边，问道：“为什么（男）同性恋者不与女人发生关系？”“鲍威尔大法官，”奇尼斯回答道，“一个男同性恋者在和女人做爱时无法勃起。”这次谈话显得比较诡异，倒不是因为话题本身的内容，而是因为奇尼斯本人就是一个同性恋者（和鲍威尔此前的几位助理一样）。在这个开庭期早些时候，奇尼斯曾把同居男友介绍给鲍威尔认识，但这位助理从来不敢确定鲍威尔究竟会如何理解他的性取向。事实证明，这番谈话确实影响深远，因为鲍威尔在长时间的痛苦思考后，最终投出了支持怀特在鲍尔斯案中判决意见的第5票。
17年后，当最高法院面对一起新案件，开始考虑是否要推翻鲍尔斯案的判决时，没有大法官敢宣称自己从未遇到过一个同性恋者。但是，就算大法官们都认识同性恋者，也并不意味着他们必然会倾向于推翻这一年代并不久远的先例。
这起名叫劳伦斯诉德克萨斯州案（Lawrence v。Texas）的新案件案情并不复杂，与鲍尔斯案中的事实简直如出一辙。1998年9月17日，休斯敦警察局接到武器走火的报案后，闯进了室内一间公寓，发现约翰·戈德斯·劳伦斯（John Geddes Lawrence）与泰伦·加纳（Tyron Garner）正在发生性行为。两个男人很快被逮捕，原因是违反了禁止“异常性行为”的法条，该法禁止所有口交与肛交。摆在最高法院面前的问题是，一州禁止两个成年人之间自愿性行为的立法是否合乎宪法。
即使在口头辩论过程中，人们也能很明显感觉到最高法院这些年观念的变化程度。伦奎斯特只是用一句“我们所谈论的这种行为已经被禁止很长时间了”，委婉表达了对德克萨斯州法案的支持。即使是当年与伦奎斯特、奥康纳一同加入了鲍尔斯案多数意见的斯卡利亚，听起来也处于守势。“这是在私人场合进行的行为，”他说，“警察们并没有四处乱转，敲开所有卧室的门看是否有人在——我的意思是——这并不是一种警察们每天都在侦查的犯罪。”在向哈里斯郡地区检察官小查尔斯·A。罗森塔尔（Charles A。RosenthalJr。）发问时，布雷耶称鲍尔斯案“后果上有害，理论上错误，并且降低了宪法价值”，并问道：“你怎么回应这一点？”
罗森塔尔试图转换话题。
但布雷耶穷追不舍，说：“我希望听到你的直接回答。”
听到这句话，许多听众都乐了，为布雷耶这句既非有意，也未留心的双关语。
在会议上，只有三位大法官支持德克萨斯州的立法——伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯。奥康纳当然对自己在鲍尔斯案中的投票进行自我否定，但她也不愿重拾过去的立场。于是她找到了一个颇具个性的中间立场，以对同性恋者（而不是异性恋者）的起诉违反了宪法平等保护条款为由，支持撤销对劳伦斯的定罪。这样就剩下了五票——史蒂文斯、肯尼迪、苏特、金斯伯格和布雷耶——来推翻鲍尔斯案的判决，史蒂文斯非常睿智地把多数意见指派给肯尼迪撰写。（在法院内部，肯尼迪有时会被说成是“受助理驱策”，暗指他被自己的助理过分影响了。劳伦斯案证明这样的指责是既不公正，也无实据，因为肯尼迪这一年聘请的四名法官助理中，有三个都是顽固的保守派。）
由于最高法院通常把最具争议的判决留在本开庭期的最后一天公开，因此，所有人都知道劳伦斯诉德克萨斯州一案的宣判日将是2003年6月26日。一般来说，大法官们并不当庭宣读他们的全部意见，为恰好在场的游客和（通常是）困惑的旁听者准备的，多数是意见书的缩略版本。但是，这一天真正来临的时候，旁听席上还是坐满了从全美各地赶来的同性恋权利支持者。人们焦急地等待着劳伦斯案的结果。当伦奎斯特以其一贯冷漠的语气宣布“第02102号案件，劳伦斯诉德克萨斯案的最高法院意见，将由肯尼迪大法官宣读”时，旁听席上一阵骚动。
肯尼迪的声音略带颤抖。他比刘易斯·鲍威尔更为世故——肯尼迪认识很多同性恋者——但他在很大程度上也是一位保守主义者。作为一名虔？的天主教徒，他谨奉教规，无须任何教导，即能明白同性恋行为在宗教与道德上的犯忌之处。但是，他已经被不断变化的外部世界所改变。
“我们批准了调卷令申请，并考虑了其陈述的宪法主张，包括鲍尔斯诉哈德威克案是否应被撤销的问题，”他说。随后引用了判决意见中的一段话：“当前的问题在于，联邦宪法是否将同性性行为视为一项基本权利。”围绕这一问题，肯尼迪阐述道：“这么说显然是一种贬低，如同我们说婚姻的内容只是做爱将是对已婚夫妇的贬低一样。鲍尔斯案和本案中所涉及的法条，无疑是禁止一种特殊性行为的法条。但它们的惩罚与目的，有着更深远的后果，涉及到人类最私密的行为——性行为——与最私密的处所，家中。这些法条试图控制人与人之间的关系，而这恰恰是一种公民可以选择，而不会被当作罪犯惩罚的自由。”他接着说道：“这个国家，因为人们对宗教信仰、权利与可被接受举止的观念，以及传统家庭的尊重而塑造成型。对很多人而言，上述（行为）并非琐碎的小害，而是一种在伦理与道德名义下进行的深重罪行。”这段内容，其实是肯尼迪对自己信仰形成过程的自我描述，但是，他接着指出，人们不能单凭内心信仰，就认为宪法应指引所有人的行为。
判决的下一部分——也是最关键的部分——显示出萨尔茨堡对肯尼迪司法理念的影响。鲍尔斯案的判决“广泛援引”了西方文明中多年来对鸡奸行为的禁令。但这些援引并没有“考虑到相反方向的权威意见”，肯尼迪说，“包括欧洲人权法院在达哲恩诉联合王国（Dudgeonv。UnitedKingdom）一案中的判决。这个判决依照《欧洲人权公约》（EuropeanConventiononHumanRights），针对与鲍尔斯案及本案一样的事实，裁定禁止同性性行为的法条无效。”前萨尔茨堡时代的肯尼迪——甚至是前布什诉戈尔案时代的肯尼迪——绝不可能援引欧洲人权法院的判例。
法庭内的气氛越来越紧张，此时，肯尼迪终于宣布了判决结果：“本案要求我们表明鲍尔斯案的裁决是否仍旧有效。我们的结论是，鲍尔斯案的判决理由经不起细致的推敲与分析，该案自判决当天起就是错案，今天我们仍然认为它是错误的。它不应当成为一个有约束力的先例。鲍尔斯诉哈德威克案应当而且现在就被宣布推翻。”
毫无疑问，肯尼迪作出的判决非常重要。问题的重点并不在于最高法院废止了实际上早已不再发生的鸡奸指控；而是由于最高法院正式宣布，同性恋者并不能仅仅因为自己是同性恋就被当作罪犯。他们是公民。他们和其他所有人一样。“申诉人有资格得到对他们私生活的尊重，”肯尼迪简略提到这一点，“州不能以将个人间的性行为定罪的方式来贬低或控制同性恋者的命运。”那些把毕生致力于给这一目标的人们，当然理解眼前这一切的意义所在，也正是出于这个原因，最高法院的旁听席上，到处是喜极而泣的男男女女，在最高法院历史上，还从未发生过这样一幕。
原文为丨would like to hear your straight answer。Straight在英文中既指直接，又可指异性恋，故有双关语效果。
第15章 法律文化
并非所有人都会为劳伦斯诉得克萨斯案的判决欢欣鼓舞。事实证明，该案判决成为这场文化战争的关键契机。在各大报刊社论版，在法学院，在美国的大城市，乃至在外国的首都，肯尼迪的判决意见都得到人们的赞许与尊敬。但是，正如斯卡利亚迅速指出的，这些声音并不代表所有选民的意愿。在这场精英观点与大众意志的斗争中，没有谁能够稳操胜券。
劳伦斯案也进一步加深了肯尼迪与斯卡利亚之间的分歧。两人出生日期只差几个月，被同一位总统提名进入最高法院，且中间只有一年之隔；这对在同一时代的法学院读过书，还曾一同结伴慢跑的老伙计，过去仅有几次意见相左，但是，对斯卡利亚来说，后布什诉戈尔案时代的肯尼迪已渐行渐远。事实上，肯尼迪在劳伦斯案中的判决意见，几乎囊括了现代宪法中所有令斯卡利亚深深厌恶的观念。与罗伊诉韦德案一样，劳伦斯诉得克萨斯案的判决基础也是“隐私权”，一项斯卡利亚认为根本就不存在的权利。肯尼迪还用很大篇幅讨论了凯西案。1992年，他通过与奥康纳、苏特的秘密合作，造就了这一里程碑式的案件，他亲自撰写的一段话后来曾被反复引用：“这些问题涉及到人一生中所能做的最私密的选择，与人的自主和尊严息息相关的选择，它们是宪法第十四修正案所保护的自由的中心。自由之核心，是个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生活奥秘的概念进行自我界定的权利。”斯卡利亚在为劳伦斯案撰写的异议意见中，嘲笑了肯尼迪在凯西案中那段话，称之为“有关人生美妙奥秘的那个著名段落”。
斯卡利亚当然不会只是奚落肯尼迪的言词那么简单。作为一名宪法原旨主义者，劳伦斯案反映出斯卡利亚最厌恶的法院形象——一个不按照制宪者们设置的不变条文行事，却根据现代潮流变换立场的最高法院。对社会问题，斯卡利亚有着更深入的洞察。肯尼迪在其判决意见中，曾提到世界与1986年时相比，已经发生了很大变化，但是，斯卡利亚十分了解，很多美国人——甚至可能是绝大多数美国人——对同性恋抱有与他同样的反感。劳伦斯案的判决并非顺应了公众在此问题上的一致意见，而只是迎合了其中某一种意见。“法律界的文化很大程度上已接受了所谓的同性恋议程，我是指由一批同性恋激进分子推动，试图消除传统上与同性恋行为相伴的那种道德羞耻感的议程；这种文化进而衍生出一个做出今天这样判决的最高法院。”斯卡利亚在他的异议意见中写道，并补充说：“在这场文化战争中，最高法院已偏向其中一方。”
斯卡利亚知道，至少在某些问题，甚至大部分问题上，公众——真实的公众们——是站在他这边的，尤其是对劳伦斯案判决中明确流露出的潜台词——同性恋婚姻问题。肯尼迪也非常警觉，为防止自己的观点被人误读，他在多数意见中特意表示此案“与政府是否必须正式认可同性恋者间所试图缔结的某种关系等问题�
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